近代中国公司注册制度探源
【内容摘要】在清政府颁布《公司律》和《奏定公司注册试办章程十八条》之前，中国土地上存在外商在华企业、民间经营的各类企业以及官方举办的各种生产单位。这些经济组织的设立都有一个合法性问題。外商在华企业或在本国注册，或在港英政府当局注册，或者干脆依仗侵略特权长期非法存在。民间企业大都在政府的管理下取得合法性，但政府实际上是通过行会进行管理的。机器工业产生后，无论是官办工业还是民间举办的机器工业企业，均以取得政府特许权的方式获得设立的合法性。这些企业设立的方式对于后来的公司注册制度的建立均产生了重要影响。
【关 键 词】公司注册；特许权；外商在华企业；行会；民间工商业
【作者简介】李志英，北京师范大学历史学院（北京100875）。
【原文出处】《北京师范大学学报》：社会科学版，2011．1．61—68
近代中国的公司制度是研究近代中国企业制度的重要一环，近年来学界关注较多，取得了丰硕成果。学术前辈汪敬虞先生在《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》一书中关于华商在外商企业附股的研究，是近代中国公司制度的开创性和奠基性研究。21世纪以来，《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》、《晚清公司制度建设研究》等专著以及多篇论文先后问世。上述专著和论文对近代中国的公司制度进行了多方面深入的探讨和研究。在近代中国公司注册制度的起源方面，张忠民先生在《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》一书中提出，由于近代早期中国尚无公司法，所以在华的外商公司或者注册于本国国内，或者注册于当时已成为英国殖民者势力范围的香港。至于19世纪了。年代以后中国出现的类似公司的近代企业，主要采取向地方衙门和中央朝廷呈报的方式，获得批准后设立并营业[1]。张忠民先生的说法并不错，但只是概述性的呈现，缺乏深入论证。另外，外商企业和洋务企业之外曾经广泛存在的民营企业的合法性问题还缺乏研究。关于公司注册制度的论文，目前仅有李玉的《北洋政府时期公司注册制度研究》[2]和的卢征良的《北洋政府时期公司注册制度研究》[3]两篇，二文均是对北洋政府时期注册制度的梳理和评价，并不涉及公司注册制度的起源问题。
一、近代中国早期[4]的企业
近代中国公司注册制度形成的标志是清政府于1904年颁布的《公司律》和《奏定公司注册试办章程十八条》。但学界普遍认为，在此之前公司的设立经历了一个特许设立阶段。杨在军将特许设立制度归结为在“某一项制度缺乏一般法律规定情况下，由政府采取一事一议的方式决定是否实施”的制度[5]。具体到公司注册，他认为特许设立的公司和在准则主义条件下设立的公司[6]的区别主要在于政府权力作用与市场、法律作用的不同。严亚明认为，包括公司在内的企业的设立经历了放任主义、特许主义、核准主义和准则主义四个阶段[7]。他以清末新政颁布公司律为界，将晚清的公司创立[8]分为前后两个阶段，前一阶段自洋务企业创立始，其创立的原则是政府特许核准创立，后一阶段自清末始，向依法设立转变。在此之前，则几乎没有关于企业创立的法律规范[9]。然而，在洋务企业出现之前，中国虽然不存在现代意义上的公司或曰特许公司，却存在大量各种形态的经济组织，或曰企业[10]。这些企业既然存在着，就有一个履行设立手续的问题。
在数量众多的企业中，一类是外商在华企业。这类经济组织大都叫做公司，如怡和洋行的英文名称是Jardine，Matheson&Co．宝顺洋行的英文名称是Dent&C0，老旗昌洋行的英文名称则是S．Rus scl&C0．东印度公司的英文名称是East India Com pany。这些外商企业虽然都叫做公司，但从资本组织方式看，企业的本质并不一样。前一类洋行虽然都叫做公司，但在组织形式、管理方式和资金筹措上并不实行股份制，而是实行合伙制。严格意义上，这些公司应当叫做私人公司（privatc company），或封闭式公司（closed company）[11]。通常这类公司参与合伙的人很少，并且经常变动。这种变动大都能从行号的变化上显示出来。例如，怡和洋行最初叫做柯克斯．里德行（Cox，Reid&Co），以后先后改组为比尔。里德行（Bcale，Reid&Co．），汉弥尔顿·里德行（Hamilton，Reid&C0．），比尔·麦尼克行（Bcale，Mag niac&C0．），麦尼克行（Maginiac&C0．）等，1832年最终改组为渣甸．马地臣行（Jardine，Mathcson&C0．）。东印度公司则不同，它在资本组织上实行股份公司制，并得到了英王特许经营的权力。鸦片战争后，外商企业大量进入中国。至甲午战争前夕的1893年，外商在华洋行数量已高达580家[12]。这些洋行有的是股份公司，有的则仍然呈私人公司的形态。
其次是民间经营的各类企业。这类企业非常多，无以数计，清政府并无准确的统计。从资本组织方式看，有独资、合资、合伙、合股等等方式。这些词汇均在中国古代记载中出现过，表明这类企业在实际经济活动中长期存在。但是，对于这些企业的资本组织方式，当今学者有不同理解。对于独资，学界并无歧义，指全靠自有资金经营的企业。对于合资、合伙、合股的理解有分歧。有学者从当代合伙企业法的理解出发，将合资、合伙、合股三种资本组织形式全部归结为合伙，“即具有盈利性及联合经营两个特征的盈利性组织”[13]。有学者认为，合资的含义是“两个或两个以上的人共同出资，共同经营，共同负担无限责任，得利按资本分配”[14]；合伙的含义是“东家出本，伙计经商的一种制度”[15]；合股的含义是“几个资本所有者与一个资本经营者之间的合作”[16]。依笔者所见，中国古代乃至近代，工商业中确实存在方式不同的资本组织方式。如果均归为合伙，从词义的当代理解出发并不错，但如果加以细致区分，则更接近历史上的本来面貌。在上述资本组织方式中，除独资外，均存在资本的合作，以及资本与经营的合作，如果用现代语言来表述，则为货币资本与人力资本的合作。近代以降，上述资本组织方式仍然存在，但生产技术方面发生了变化，出现了使用机器进行生产的企业。
此外，中国社会内部还存在一些官方举办或者参与举办的生产单位。如官办的织造局、盐运局以及官办的铜矿、钱币局等等。同治朝以后，又出现了官方投资的官办军用工业，以及官督商办、官商合办的民用工业。截至甲午战争，洋务派先后建立军用工业局厂25家[17]，民用工业企业40家[18]。
以上各种企业或生产单位相加，其数量显然是巨大的。它们共同生存在中国的土地上，活动在中国社会中，如果没有一个管理体制进行管理，或者最起码的准人规则，显然是不可能的。
二、近代早期外商在华公司创办的合法性
所谓合法性问题，指企业设立的准人问题．从世界历史的发展看，企业的设立一般都经历了由自由放任向法制化、规范化、程序化方向发展的过程，最终建立企业设立的注册制度。近代中国在清末之前虽然尚未建立企业注册制度，但并非没有制度约束，每个企业的设立都有一个取得合法性的问题。
鸦片战争前在华设立的外商公司、特别是经营对华贸易的外商洋行，其设立没有任何条约根据，即使是从外商自身的角度看也是非法的。最初，经营对华贸易的外商除东印度公司外，主要是专营港脚贸易[19]的英印散商。东印度公司为维持自身的垄断地位向英印散商颁发营业许可证，允许他们从事印中贸易。但不许他们直接与中国人贸易，并规定港脚商不得在广州或澳门长期停留，一般只能停留到每一季度的最末一班船离开为止。由于贸易和运输条件的限制，以及中国行商资金的匮乏，一个贸易过程在一个季度内一般难以完成，港脚商不得不办理委托业务。
按照规定，委托业务必须交给东印度公司驻广州商馆的大班代理，然后领取公司开出的在伦敦或孟买兑付的汇票。这种作法对东印度公司很有利，有利于它解决在中国购买丝茶资金不足的问题。然而，散商并不喜欢这种做法。因为，东印度公司的投资规模十分固定，港脚贸易却处于不断膨胀中，“即使在19世纪初叶，监理委员会通常所能接受的也只是散商交来款项的一半左右”[20]，剩余款项的支付周期会变得十分漫长，或者不得不寻找其他变通方法。因此，散商总是千方百计摆脱监理委员会的控制，寻找种种借口延长在广州的停留时间。
1779年，苏格兰人约翰．里德（John Reid）带着奥地利皇帝派为领事和奥地利商馆主持人的委任令来到广州。由于里德已不再是英国臣民，东印度公司受英王特许管制英国臣民的一切禁令就不再有效。这对他在中国贸易活动极为有利。其他散商见状纷起仿效。从此，由英国散商经营的代理行号不断出现。另外，活跃在广州的还有美国的代理行号。至1833年东印度公司宣布废除对华贸易的垄断时，广州已有外商行号数十家。上述代理行鸦片战争后大都继续存在，还增加了不少新的行号。由于洋行最初来源的非法性以及中国经济法律制度的缺失，代理行一般都以非法的形态存在着。
但是，此时公司制度在西方国家已经普遍建立起来。英国公司法的历史开始于1825年，法国则至迟在1856年已经对公司有了法律规定[21]。在这种情况下，外商在华公司为了保持其外国公司的法人地位，“或者注册于本国国内，或者注册于当时已经成为英国殖民者势力范围的香港”[22]。“从1875年起，上海正式成为英国所谓的船舶注册港，诸凡英籍船只都可在上海转移产权。其次，从70年代下半期起．英国的股份有限公司条例。也普遍应用于它在中国的航运公司。”[23]除注册于本国和港英政府外，还有外商企业注册于租界当局。例如，1864年成立的法商自来火行就注册于法领事署[24]。另外，还有打着外商旗号的船只在澳门注册[25]。
外商在华公司在中国尚无公司注册制度的情况下急于确立合法地位，一方面固然反映了西方商人的法律意识，但是更多的还是企图藉此获得治外法权的庇护。对此，美国学者雷麦在《外人在华投资》一书中有明确的宣示：在华外商投资的“这种资本，由外人带到中国来，他们自己住在中国，或者代表不在中国的外人。它依然是外人自己经营的合法财产。治外法权一日存在，则外人身体与财产不受中国法院的管辖。”[26]显然，在《马关条约》签订之前，外商在华举办公司并无条约根据，处于非法状态。因此，他们非常需要借治外法权来保护自己。
值得注意的是，并非所有的外商均感到注册的重要性，他们仅仅依仗侵略特权依然可以存在。以近代以来最先成立的外商轮船公司——旗昌轮船公司为例。旗昌洋行的大股东R·B·福士在多年后的回忆录中写到：“长江开放激起了人们在这条河流上进行航运的疯狂追逐……旗昌洋行首先进入现场，他们组成了一个公司，但不具股份公司形式，由各股东自行负责……”[27]旗昌轮船公司主要创办人金能亨则将公司定性为“私人合伙”。他的主要根据是“旗昌轮船公司一直未能组成公司或取得执照”[28]。取得营运执照的前提是实施注册从而取得合法地位，旗昌轮船公司尽管曾经在中国的内河航运业煊赫一时，却从未为此操心，说明旗昌轮船公司从未实施注册。
旗昌轮船公司并非没有条件注册。旗昌轮船公司正式成立于1862年，此后在中国内河水域活动多年，完全有可能根据港英当局的《新公司法令》（New Companics’Ordinallee）注册。旗昌轮船公司还可以依照本国法律注册成立。根据胡国成和曾繁正、赵向标等学者的研究，最初美国公司的设立沿用的是欧洲的特许状制度。以后，随着美国经济特别是自由资本主义的发展，特许状制度中残留的封建特权已经越来越不适应公司的发展，并被一些人看做对美国民主制度的新威胁。于是，美国各州立法机构迅速行动，很快将特许公司制变成了一般公司制。1811年，纽约州率先制定了有关工商业的一般公司法，至19世纪60年代，“以前那种根据立法机关发给特许状而成立公司的程序，完全改变了，公司发起人根据州的普通公司法拟定公司章程，并向有关当局申请领取公司执照，便可成立公司。”[29]也就是说，旗昌轮船公司成立时，美国已经有了比较完备的公司法，旗昌如不愿按照港英当局的公司法律注册，完全可以在美国国内注册。
类似旗昌轮船公司这种以未注册的非法方式存在的外商公司还有：厦门新船坞公司（The Now Amoy Dock Companv、，它于1858年建立后一直以非法方式存在，直至1892年才在香港注册成立[30]。平和洋行（Liddell Bros．&，Ltd）1870年在上海设立，主营棉花包装业，兼营毛皮、皮革、羊毛等输出业，先后在天津、汉口设立分店。但直至1919年才在香港注册为有限公司[31]。大英自来火房（Shanghai Gas Co．，Ltd），1865年成立，为一小的私人合伙公司，曾于1885年和1896年先后增资，1901年依照香港法律注册改组为股份有限公司[32]。德国礼和洋行（Carlowitz&Co．）于19世纪中叶侵入中国，最初兜售缝衣针，后逐渐扩大到经售矿山机械、铁路器材等。但迟至1887年才在上海正式成立，并在德国登记备案[33]。类似的外商在华公司还有许多，不一一赘述。
综上所述可知，外商在华公司的合法性问题以1856年为界分为两个阶段，第一个阶段自鸦片战争前外商在广州设立洋行至1865年港英政府颁布《新公司法令》止，是外商公司以非法形态存在的阶段。此后外商公司开始在港英政府当局注册，或在本国注册，有的向租界当局注册，有的则在澳门注册。但是，即使是在第二个阶段仍有许多外商公司并不想办法注册，而是以非法的形态存在着。
三、民间企业创办的合法性
前近代时期，中国社会经济中存在着数量众多的商号和自产自销的手工生产作坊，它们均程度不同地参与到中国社会经济的商品交流中来。为此，它们的存在都有一个合法性问题。从历史传统看，商号和自产自销手工生产作坊的存在有很强的官方管理的传统。早在唐代，“官方为了便于管理坊市的行，使从事工商业的同业者皆分别聚居于同一市区之内，各行设有‘行头’或‘行首’”[34]。行头的职责除管理好行会的内部事物外，主要是要协助政府完成诸如市场管理、赋税缴纳、徭役征派等任务。宋以后，工商业和行会的规模都有所发展，地位也愈发重要，但是行会协助政府维护市场秩序和行业秩序的职责没有变。
降至清代，政府通过行会管理工商业的传统依然存在，并且有所加强。对于某些重要的行业，清政府实施特许管理的方式。例如盐商、茶商、典商、丝业、粮货行等均属于朝廷特许经营的商业行业。特许权在这些行业行会的条规均有所反映。例如，订于光绪年间的益阳山货行条规就宣称：“我行以山货居奇，自乾隆年间为承应科场巨款开设，屡经奉宪核定章程，其法甚良，其意甚美……迄今盖有百余岁矣，值此海禁大开，与外洋各国通商，而山货尤为急需之物，我等欲开致富之门，广生财之路，能不率由旧章而扩充新规乎?”[35]典商的条规曰：“窃典商为便用起见，交质相通，始自乾隆间奏准，奉宪批示章程。”[36]特许商之外，其他工商行业由各级地方政府管理。例如，《钱店公议条规》特别声明，此条规是“蒙各大宪俯赐批词”的[37]。《皮鞋店条规》曰：“兹集同人酌议，重整条规，奉宪颁示核准在案，务望我等，各宜禀遵，共相恪守”[38]。最典型的是浙江丝业会馆的筹建，先后呈报浙江巡抚、浙江布政使、浙江筹饷局、江苏布政使、苏松太道等政府部门批准才最终建立[39]。总而言之，各行会“凡董其事者，无不请立案，求给晓谕，以期永远遵行。”[40]
但是，清政府是一个管理能力很弱的政府，它无力统辖社会经济的方方面面。对于各商号和手工作坊设立的合法性管理，它实际上是授权行会管理的。因此，各行会的行规大都有新开铺面准人问题的具体规定，一般是纳牌费（或曰人会费、人帮费、行底银等）若干，方取得合法身份，可以开业。制订于1678年（康熙十七年）的汉口米市公所帮规规定：“凡同业之人帮，先缴人帮费纹银十五两。”[41]南海、番禺布行的《布行规定》曰：“凡新张之店，必须先到本会馆挂号。自开市之日起，限二十日内，尽将招牌行银两兑足，交执事收管。”[42]盐号的条规规定：“新开油盐号者，捐牌费钱六串文。”[43]有的行会对于新开店还有资质的审查，例如《刻字店条规》就规定：“新开店或原牌改字，或租牌加记，或订牌及同宗挂旧牌名，必先具禀知会值年，查其果系老成谙练，向无不法事故，许牌费贰串文交值年，以便发给示谕规条，违者禀究。”[44]《钱店公议条规》规定：“今后凡欲新开，必先请至总值年处，登立新开牌名于总簿，说明店东何人，司事何人，别无胶葛，然后开张。”[45]没有遵守行会的规则擅自人市者则有严厉的处罚规定：“如逾限及交，除照数收是外，仍罚香油一十两，以为违者戒。倘限外仍不交出，即传贴通知阖行停止交易，另拟禀究，决不徇情。”[46]《砚店条规》规定：“外来面生客师，不知心性者，不许在城帮贸，如有容留越请，一经查出，该店罚戏一台敬神。”[47]这些罚则更加充分地表明，企业的生存资格是从行会获得的，如果没有行会的允许，企业的开设实际上是失去了合法性的。
近代以降，这种传统沿袭了下来；并受时代发展和外商的影响，开始向现代注册制度的方向发展。成立于1858年的上海振华堂洋布公所于光绪年间订立了公所规则，其中关于人所的规定这样写道：“凡同业愿人本公所者，须自具报名单一纸，将店号、住址、执事台衔、同事人数详细开载，盖印送交本公所收执，并缴银三十两，以作注册之费。”[48]在这份规则中，已经明确地出现了注册的字眼，其注册成立的规定，除了没有资本额的注册外，已经具有很浓厚的现代气息了。然而，这只是行会中的个别现象，直至清末公司法出台，大部分行会依然沿袭旧有的准入制度。
在旧式工商业继续繁衍的同时，机器工业等新式工商业产生了。由于新式机器工业诞生于洋务运动时期，最初都是由官方举办或者官方倡办的，所以企业的设立一般采用政府特许的方式[49]。此后，民间也开始使用机器进行生产。由于用机器生产属于新产生的行业，尚未建立行会，又由于其生产技术手段与官办机器工业相似，因此人们一般认为其开办应当首先获得官方的特许。“随查沿海各省制办机器，均系由官设局，奏明办理，平民不得私擅购置。即如长江轮船往来，除招商局及洋商贸迁外，并无内地商人置用贸易。又如本省定章，除捕盗缉私外，不得以轮船贩运货物、渡搭人客，即官用之船亦需禀明立案。原以杜富商大贾专利病民，立法极为详密。今裕后昌等店擅制机器缫丝，并未禀明立案，以至失业佣流籍端启衅。”[50]这是1881年（光绪七年）广东南海县知县徐赓陛在处理机器缫丝厂遭民间手工缫丝工匠攻击案时，向上禀报中的一段话。从这段话可以看出，彼时人们是将机器工业企业的设立作为一种特例看待的，其合法性的获得只能遵照先前官办工业的模式，必须“禀明立案”。再如，近代中国民族资本经营的最早的机器缫丝工业——继昌隆缫丝厂，在最初建立时，由于没有获得特许，被人们视为异端，并于1881年（光绪七年）被迫关闭。“三年后得政府之许可，乃复在简村继续经营。”[51]民间新式工商业设立的官方特许方式有两种，一种是官方认为特别重要或者阻力特别大而政府又认为十分必要的，一般采取官为倡办的方式。这样企业的设立，其特许权自然来自官方。例如机器煤铁业的创办，洋务派认为“各省所设机器轮船等局，制造一切以煤铁为大宗”，而南北洋防务又“以制造船炮为第一要义”[52]。煤铁的开采是“力致富强”的重要一环，可以借此“收回利权”[53]。因此，对于此类企业的创办洋务派都大力推进。商人禀报要求举办的，除条件不具备者，洋务派大吏一般均在审查后予以批准。有的企业创办甚至是官方首先发起，随后组织商人集股开办的。例如，徐州煤矿的筹办就是在徐州道程国熙禀报的基础上，由左宗棠“饬令候选知府胡恩燮延聘洋矿司人山探验，煤铁均堪开采”[54]后，招商集资开采的。直隶临城内邱煤矿由李鸿章委派候选郎中钮秉臣集款试办[55]。
另一种则是商人有创办意向后，向官方申报获得批准后，取得合法的举办资格。例如，天津商人吴崇仁等创设火柴制造公司，“禀请开办”，李鸿章认为此事可以“敌洋产而保利源”，“自应批准”[56]。1889年（光绪十五年）6月，张之洞致电使美大臣张荫桓：“华商黄秉常请在广东试设电灯，便民用、塞漏卮，甚好，已咨复准办。请饬该商速来。洞现调湖广，如该商愿于武昌、汉口设办，请询复。”[57]这是张之洞奉调湖广总督但尚未赴任时发给张荫桓的电报，可知是美国华侨商人欲回国内举办新式工商业，通过驻外公使张荫桓来联系张之洞，并取得张之洞的批准。
但并不是所有民间工商业的创办都能获得官方的批准。有些民间工商业经营的是鸦片或者走私货物等非法物品，就不能获得政府的创办授权。有些企业则干脆是因为保守势力的阻挠或者政府办事效率的低下不能获得授权。由于上述种种原因，很多急于生财的商人就采取诡寄洋人企业，或者干脆借用洋人旗号的方式来获得创办的合法性。近代中国史上有名的亚罗号事件的主角——亚罗号运输船就是一个典型例证。亚罗号是一艘被外国人称为绿壳（Loreha）的划艇，1854年由中国人苏亚成制造，随后通过波碌洋行（其老板波碌[P．H． Block]，是丹麦驻香港领事）用1000元买得了一纸香港执照，并雇佣一个叫亚罗的外国人在船上工作，从事货运。后来，船被海盗夺去，以后又被民团擒获，并卖给了广州一家公司。公司在修缮船只后，又将船卖给了一个叫方亚明的中国人，并以他的名字在香港注册，取得有效期一年的执照，同时雇佣了英国人托马斯。肯尼迪（Thomas Kennedy）为名义上的船长[58]。从上述亚罗号的历史可以看出，这完全是一艘中国人制造、中国人拥有、中国人经营的中国船，但是却两次在香港注册，目的就是可以“自命为英国船，享受英国国旗的保护”[59]。即所谓“舟人贪走私之利，甘心领票，遂以洋船自命。”[60]
在航运领域，这样的船只非常多，早在鸦片战争后不久，澳门政府为了和香港竞争，宣称澳门为通商口岸，强行撤销了澳门的中国海关分卡，许多中国船只“图挂洋船以为保护起见，故在澳门政府注册”[61]。1855年，港英政府发布第四号法令，其中第六条称：“本殖民地的中国居民，申请并取得殖民地船只执照，是合法的，只要作为所有者而申请的人或人们是本殖民地王家土地的注册租户，并有两个租户作为保人，而这些所有者在本殖民地的财产各值二千元，经审核属实者。”[62]这个引诱“如此巨大（从注册费和船舶费来看），以至其他各国的领事都行使了法律上并不属于他们的权利，他们也印发航行证给中国人所有的船只，给予他们该国国旗的保护。后来在1861年的关册上曾经指出单在上海这一个口岸，在到12月31日为止的六个月中，就有一百九十三只悬挂英国国旗的、一百二十九只悬挂美国国旗的以及五十只悬挂他国国旗的‘宁波小船和汉口沙船’”[63]。汉口此类船舶的数量更大，“在1862年，悬挂英国国旗的这类船只为三百四十二艘，一万七千吨。”[64]还有的船只在英国的殖民地槟榔屿和新加坡注册[65]。
美籍学者郝延平将这类企业称作“西方名义下的中国企业”，他在所著《中国近代商业革命》一书中详细列举了种种中国商人寄居西商企业的情况，并指出甚至连官僚企业家盛宣怀也在香港外国政权下注册他的棉纺厂[66]。
综上可知，民间工商企业的设立有一个合法创办的问题。这些企业获得创办资格的途径有三条，其中两条与特许权有关，但政府的特许权是与历史的传统和行会在行业中的权威联系在一起的。最后一条途径则与外国的侵略特权有关。
四、结语
近代中国早期的公司或曰企业的创办路径并非完全是一种铺路式的过渡状态，其存在样式对后来的公司注册制度的建立产生了重要影响。
最典型的表现就是民间企业注册的中间管理机构由行会向商会的转化。1904年1月，清政府商部颁布了《公司律》，规定“凡设立公司，赴商部注册”[67]。同年6月奏准的《奏定公司注册试办章程十八条》又规定，凡公司的设立，应当首先呈报当地商会，“凡公司设立之处业经举行商会者，须先将注册之呈，由商会总董用图记呈寄到部，以凭核办。其未经设有商会之处，可暂由附近之商会或就地著名之商会公所加盖图记，呈部核办”[68]。即商人如欲举办公司，须先将注册登记所需材料，包括公司章程、公司注册呈式、股票式样等，呈报地方商会审查，再由商会转呈商部，由商部最终决定是否准予立案注册。同年1月颁布的《奏定商会简明章程》又规定，商会应按照公司注册章程的规定，“令商家先办注册一项，使就地各商家会内可分门别类编列成册，而后总协理与各会董随时便于按籍稽考，酌施切实保护之方，力行整顿提倡之法”。这个规定不但申明了《公司注册试办章程》赋予商会的职责，还增添了商会的稽考权限，大大扩张了商会的权限，将各公司置于商会的领导之下。由此，商会不但是工商各界的行业性团体，甚至带上了行政机构权力的色彩。一方面商会是商部派出的公司注册机构。任何公司的创办都必须首先经过商会的审核，审核合格后再转呈商部注册；另一方面商部的任何指示又须由商会负责转达，行使宣布公司注册成功的权力，并可随时稽考各公司的情况。
1908年，上海华通水火保险公司拟在天津设立分公司。呈报上海总商会后，上海总商会《移津商会文中》称：“查该公司营业，系因华商产业，从前均就外人所设洋行购买保险，利权外溢，为杜塞漏卮起见，禀经鄙会呈请农工商部注册有案。现该公司又拟在各埠设立分公司，自是推广营业，借冀收回利权之意。……为此合移贵会请烦查照，移会府、道、县宪一体出示保护，以安商业，实纫公谊。”天津商务总会回复：“似可准如所请，以资保护。理合照录原单，禀请宪台查核，赏发示谕，并请转行府县一起出示保护，实为公便。”天津劝业道批复“据禀已悉。查前准上海商务总会移会，业经转行天津府县出示保护在案。仰即知照。”[69]经过这样一番手续后，上海华通水火保险公司分公司的注册终于完成．在这一过程中，上海总商会、天津总商会同天津劝业道一道履行了审核批准的权力。在这个层层传达，环环相扣的过程中，处处都离不开商会的参与和权力的行使。由此，我们仿佛看到了行会的影子，工商企业的开设是否合法，其权力来自政府，但政府将权力授予了行会，由行会行使审核权乃至收取开办费。商会建立后，清政府依然沿着惯行的路径，依赖在行会基础上建立起来的商会管理企业，商会依然是横亘于企业与政府之间的权力中介。制度的变革表现了鲜明的延续性，新制度中总是闪现传统的影子。
至于企业设立过程中的特许权，《奏定公司注册试办章程十八条》出台后并未立即消失，政府越过有关部门直接授权企业设立的事例并不罕见，甚至延续至民国政府建立后。1914年，范旭东创办久大精盐公司，在社会各界名流的扶助下，直接呈请北洋政府财政部盐务署批准立案。此时，政府已经改换门庭，时代背景已经发生变化，企业设立的目的也是在爱国的旗帜下生产国货，但政府特许权依然存在，旧有的制度依然表现了顽强的生命力。新的时代条件下的制度几乎就是旧有制度的再现。制度的更迭并非一刀切似的斩断。总是新中有旧，旧中蕴含了新。新的需要成长完善的过程，旧的也并非一无是处。
注释：
[1]张忠民：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海：上海社会科学院出版社2002年版，第60—61页。
[2]该文收入张忠民、陆兴龙、李一翔主编的《近代中国社会环境与企业发展》一书，上海：上海社会科学院出版社2008年版，第11—20页。
[3]见《郧阳师范高等专科学校学报》2007年第27卷第1期、《五邑大学学报》第9卷第21期，2007年5月。
[4]本处的“近代中国早期”指甲午战争前的近代中国。
[5]杨在军：《晚清公司与公司治理》，北京：商务印书馆2006年版，第10页。
[6]杨在军将依照相关法律设立的公司称为准则公司。
[7][9]严亚明：《晚清企业制度思想与实践的历史考察》，北京：人民出版社2007年版，第84—85、85—86页。
[8]严亚明认为，按照现代企业制度理论，企业设立是组建企业并使之取得法人资格的一系列行为的总称。但晚清的近代企业缺乏法律地位，所以对于晚清的企业不使用企业设立的说法，而使采用较为宽泛的经济学意义的企业创立一语。见《晚清企业制度思想与实践的历史考察》，第72页。
[10]什么是企业?沈祖炜主编的《近代中国企业：制度和发展》的定义是：市场经济中的行为主体，它通过一定的组织形式集合生产要素，它是独立进行产销活动的经济实体，它有盈利的冲动。沈祖炜认为自然经济条件下的经济单位不是市场经济的行为主体，置而不论。严亚明认为企业是个历史概念，是社会生产力发展到一定水平的产物，经历了从无到有，从个体（家庭）手工业到手工业作坊、商人雇佣制（包买商）、手工业工场、机器工厂，最后到现代公司的发展阶段（见《晚清企业制度思想与实践的历史考察》第1页）。严氏的定义比较宽泛，考虑了历史因素。本文使用严氏关于企业的定义。
[11]此处取张忠民的说法，见《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》第103—104页。但沈四宝在《西方国家公司法概论》一书中指出，有限责任公司在英国称为limited lia bilities company，在美国称为closed corporation．在西欧称为 privatc companv。他说，所谓有限责任公司，一般是指股东人数较少、不公开发行股票、股东责任有限的一种公司企业。（见《西方国家公司法概论》，北京：北京大学出版社1986年版，第18页）这个定义与张忠民的解释不一致，张忠民把以家族为基础、吸收一些合伙人的股份组织起来的公司叫做“私人公司”或“封闭式公司”。并未提及责任问题。
[12]汪敬虞主编：《中国近代经济史1895—1927》，上册，北京：人民出版社2000年版，第140页表8。
[13]刘秋根：《中国古代合伙制初探》，北京：人民出版社2007年版，第49页。
[14]参见张忠民《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》第2页。
[15]吴承明：《中国资本主义与国内市场》，北京：中国社会科学出版社1985年版，第243页。张忠民也持这种说法。
[16]参见张忠民《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》第2页。张忠民的观点来自汪士信和刘秋根。刘秋根在《论中国古代商业、高利贷资本组织方式中的“合资”与“合伙”》一文中也取这种说法，（见《河北学刊》1994年第5期），与《中国占代合伙制初探》一书的说法有所不同。杨在军、高新伟均采用张忠民的说法。
[17]参见李时岳、胡滨著《从闭关到开放——晚清洋务热透视》，北京：人民出版社1988年版，第23—25页。
[18]李时岳、胡滨：《从闭关到开放——晚清洋务热透视》，第129页。
[19]港脚贸易专是指印度、东印度群岛同中国之间的贸易，其词义来源已不清楚。
[20][英]格林堡：《鸦片战争前中英通商史》，康成译，北京：商务印书馆1961年版，第143页。
[21]沈四宝：《西方国家公司法概论》，第5—6页。
[22]张忠民：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，第60页。
[23]汪敬虞：《十九世纪西方资本主义对中国的经济侵略》，北京：人民出版社1983年版，第493页。汪敬虞先生和张忠民先生虽然对外商公司在华注册问题做了明确的表述，但尚有细节问题需明晰。根据笔者所见资料，中国大地上最早出现的规范公司行为的法律是1865年港英当局颁布的《新公司法令》（Ncw Companies’Ordinance）。第一个按照这个法律注册的公司是1865年7月31日注册的於仁船坞公司（Union Dock Company）。次年10月11日，香港黄埔船坞公司（HongKong and Whampoa Dock Company）正式注册。见孙毓棠编《中国近代工业史资料》第一辑上册，第8—9页。另见张学仁：《香港法概论》，武汉：武汉大学出版社1992年版，第293页；E．J．Eitel：Europc in China，1895年出版，1983年牛津大学重印，第453页；雷麦在《外人在华投资》中说：“由于缺乏‘当地’注册的办法，当时在华外商都感觉不便。……后来外商公司，都到香港按照直辖殖民地（CmWn Colony）的放任法律去注册，因此不便情形为之大减。非英籍的在华外国商人也可以到香港注册，丝毫不生问题，英国官府也不在国籍上严立限制”，见雷书第236页。在这一页的下面。雷麦还有一段小注：“汇丰银行（Hongkong and Shanghai Corporation）系于1866年依一香港法令成立”。汇丰银行的成立所依照的应当是《新公司法令》，但由于没有注明月日，无法判断是否在香港黄埔船坞公司之前注册。
[24]孙毓棠编：《中国近代工业史资料》第一辑上册，北京：科学出版社1957年版，第182页。
[25]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》第一辑下册，上海：上海人民出版社1983年版，第1325页。
[26][美]雷麦著，蒋学楷、赵康节译：《外人在华投资》，北京：商务印书馆1959年修订版，第60页。近代中国外商的投资是否都是来自境外，本文只是照转原文，以说明外商的侵略性问题。吴承明、汪敬虞等前辈学者对此已有深入探究和论述，证明近代外商在华投资之相当比重来自对中国财富的掠夺，本人同意诸位前辈学者的观点。
[27]《福士回忆录》，转引自[美]刘广京著、邱锡荣、曹铁珊译，《英美航运势力在华的竞争》第35页，上海：上海社会科学院出版社1988年出版。
[28]美国国会《国会文件汇编》第一部分第886页，转引自[美]刘广京著、邱锡荣、曹铁珊译，《英美航运势力在华的竞争》第29页注4。
[29]参见胡国成：《公司的崛起与美国经济的发展》，《美国研究》1993第3期。曾繁正、赵向标等编译：《西方国家法律制度、社会政策及立法》，北京：红旗出版社1998年版，第88页。
[30][31][32]孙毓棠编：《中国近代工：业史资料》第1辑上册，第41、102、174页。
[33]高渤海：《我在天津礼和洋行的所见所闻》，《文史集萃》第四辑。北京：文史资料出版社1984年版，第236页。
[34][35][36][37][38][41][42][43][44]彭泽益：《中国近代丁：商行会史料集》上册，北京：中华书局1995年版，第5、215、205、233、273、607、607、201、395页。
[39][40]见彭泽益主编：《中国近代丁商行会史料集》下册，中华书局1995年版，第766—790、799页。
[45][46][47][48]彭泽益主编：《中国近代工商行会史料集》上册，第235、607、293、613页。
[49]学界对这个问题的观点基本一致，并且已有诸多研究成果，此不赘述。参见前述张忠民、杨在军等人著作。
[50]徐赓陛：《办理学堂乡情形第二禀》，孙毓棠编：《中国近代丁业史资料》第1辑下册，第964页。
[51][55][57]孙毓棠编：《中国近代丁业史资料》第1辑下册，第958、1100、1019页。
[52][54]左宗棠：《开采徐州铜山县境煤铁援案请减税银折》，见孙毓棠编：《中国近代工业史资料》第1辑下册，第1109、1109页。
[53]李鸿章：《峄县开矿片》，见孙毓棠编：《中国近代工业支资料》第一辑下册，第1094页。
[56]李鸿章：致总理衙门函《议制造火柴》，见孙毓棠编：《中国近代工业史资料》第1辑下册，第991页。
[58][59]蒋孟引：《第二次鸦片战争》，北京：生活·读书·新知三联书店1965年版，第33、33页。
[60]华廷杰：《触番始末》，载《近代史资料》1956年第二期，第100页。
[61][63][64][65]聂宝璋编：《中国近代航运史资料》第一辑下册，上海：上海人民出版社1983年版，第1325、1327、1329、1332页。
[62]蒋孟引：《第二次鸦片战争》，第33页。根据蒋孟引先生的考证，这个法令实际上是非法的。因为它违背了英国法律关于英国船必须完全为英国人民（指或在英国自然出生，或已取得国籍证并宣过效忠之誓的人）所有的规定。又据英国《商船运输法规》的规定，任何英国领土的法律须得到国王批准，但这个法令从未得到英王的批准。
[66]郝延平著，陈潮、陈任译、陈绛校：《中国近代商业革命》，上海：上海人民出版社1991年版，第298页。
[67]伍廷芳：《大清新编法典》，公司律第二条，台北：文海出版社1985年影印版，第2、7页。
[68]伍廷芳：《大清新编法典》，《奏定公司注册试办章程十八条》第七条，台北：文海出版社1985年影印版，第121页。
[69]《上海商会为上海华通水火保险公司拟在津设立分公司请地方官予以保护事移津商会文及批文》，引白天津挡案馆等编：《天津商会档案汇编（1903—1911）》（上），天津：天津人民出版社1989年版，第727—729页。
Origin of Registration System of Early Modern.Chinese Companies
Li Zhiying
Abstract: Foreign enterprises, privately run enterprises, and various official production units have already existed in China before the Qing government who promulgated the “Company Laws” and “the 18 Rules of Company Registration Draft”. However, all of these economic organizations have a problem of legitimateness. Foreign enterprises in China register either in their own countries, or in the British Government in Hong Kong, or simply by illegal invasion privilege. Most private enterprises acquire their legitimacy under the governmental management, but they are actually managed by the guild. Yet, after the industry production, the government run and private industrial enterprises all obtain their legitimacy by government concessions. The way by which these enterprises set up the registration system has a major impact on the subsequent establishment of companies.
Key words: company registration; concession; foreign enterprises in China; guild; private industry and commerce
来源：《中国近代史》2011年6月
