国学网二十四史版权案代理词
北京高警兵律师事务所受上诉人委托，本律师受律师事务所指派，作为中华书局诉北京国学时代传播公司侵犯“二十四史”及《清史稿》著作权案的上诉人(一审被告)的代理人，现针对一审判决发表如下代理意见如下：
一、一审判决中认为中华书局公司以分段、加注标点和文字修订的方式完成的“二十五史”点校作品具有独创性，这个认定是错误的。
（一）古籍“二十四史”及《清史稿》，各典籍是完整的、内容上没有残损不全。
一审判决认为：“由于传承至今的残损问题、各个底本彼此不一致等原因，……古籍作品的真实原意已经无从知晓”（判决书第32页第15行至18行），其实事实并非如此。
“二十四史”及《清史稿》是中国古籍的重要代表，有正史之称，地位高于其他史籍。自乾隆四十七年《四库全书》完成后，“二十四史”从顺序到内容都已确定，内容保存非常完整，可以说是一卷不缺，一字不损！
在众多版本的《二十四史》中，其中的武英殿本和百衲本也是中华书局用来作为参考的底本。
武英殿本，即清乾隆四年至四十九年武英殿刻印的《钦定二十四史》，是中国古代正史最完整的一次大规模汇刻。毛泽东生前仔细阅读，并做过评点的就是这个版本。毛泽东对此手不释倦，反复阅读，与之朝夕相伴24年。
百衲本，是国学大师张元济先生主持整理，由商务印书馆影印完成的。百衲本二十四史精选历代善本配补、汇合而成，使读者得以一览诸家善本的风采，有很高的文献价值。足以反映二十世纪前期各史通行最善本的面貌。
《编辑学刊》1993年第2期张人凤的文章《张元济和百衲本二十四史》中载明“标点本二十四史大部分采用百衲本作底本”，足以证实中华书局是以百衲本为底本的。
中华书局无需对所谓的弥补“残损”做任何创作性工作中华书局根本不需要进行完善和修补古籍字句的工作。这是一个古籍常识性问题，一审法院认为涉案古籍是残损不全的，并且认为“中华书局对于完善和修补古籍字句起到了重要作用”，这是对事实认定错误。况且，中华书局对古籍残损和其对于完善和修改古籍所起的作用也未进行举证，法院的这一认定没有证据支持。
（二）古籍点校作品表达空间是非常有限的，不同的人对古文进行分段和标点不会有较大差异。
一审判决中关于古籍点校的表达空间问题，认为古文点校作品的表达空间是有较大差异的，这种认识是不正确的。
众所周知，古籍整理目标是求是求真，恢复古籍内容的原貌。古籍整理者绝对不能“视古籍为己出”，妄自修改古籍内容，或随意增补字句，甚至将自己的创作风格、技巧融入古籍，改变古籍的内容及表达方式。
“二十四史”及《清史稿》的古籍文字是前人原创留下来的，为了方便现代人阅读，通过分段、加注标点和字句修正等方式对古籍进行点校，根据中国语言文字的使用习惯和规则，经点校的各个版本的“二十四史”及《清史稿》都是极其近似的，存在着趋同性，点校作品之间根本不会有较大差异。
（三）中华书局对古籍“二十四史”及《清史稿》进行的分段、加注标点和字句修正工作是依附于古籍本身，而且与古今本身是无法分割和独立存在的。
一审判决书中认为：“点校者实际上是在用分段、加注标点和字句修正的方式对于其所理解的古籍作品的原意进行表达。这种表达在客观上可能与古籍作品的原意一致，也可能不一致，但无论客观上是否一致，亦无论点校者的目的是否要与古籍作品原意一致，其均是在对自己所理解的古籍含义进行表达。虽然这种表达的方式较为特别，但是方式的特殊性并不影响这是一种表达的定性。”（一审判决书第32页第19行至25行），这种认定是错误的。
按照著作权法理论中的“混同原则”，对于“思想”的表达如果只有一种或及其有限的表达。这种情况下，原本不受保护的“思想”和原本受保护的“表达”混在一起，无法在两者之间划出明确的界限。如果对语言描述作为“表达”加以著作权保护，会导致“表达”所依附的“思想”本身也被垄断，这显然是一种不合理的垄断。
不同的人对于古籍“二十四史”及《清史稿》原文加注标点的结果总是大同小异的，也就是说，对古籍“二十四史”及《清史稿》加注标点这种表达是非常有限的。而且，古籍“二十四史”及《清史稿》本身是已经进入公共领域的作品，古籍本身和加注过标点的文字，不形成独立的表达，它是依附于古籍本身而存在的，如果对加注了标点这种“标点”给予著作权保护，势必会形成一种不合理的垄断。
（四）中华书局对古籍“二十四史”及《清史稿》”分段、加注标点和字句修正”的工作不具有法律意义上的独创性，不应受著作权法保护。
1、从立法本意上看，对古籍“二十四史”及《清史稿》”进行“分段、加注标点和字句修正”所形成的中华书局版“二十四史”及《清史稿》，不应受著作权法保护。
1991年《著作权法实施条例》对“整理”的解释“第五条第（十二）整理，指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。”但要注意的是，在2001年重新颁布的《著作权法实施条例》中该条被完整地删除，现在再主张古籍断句属于“整理”、能够产生新作品显然是不正确的。
演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的新作品。著作权中的所谓“整理”的真实含义是指因选择或者编排已有作品并体现出独创性。只有整理行为构成再创作时，才产生演绎作品。
虽然中华书局公司花费了大量人力、物力和财力（当然这也是在特定历史环境下，真正的投入主体是国家，而非现在的中华书局公司），产生了中华书局版的“二十四史”及《清史稿》”，但这种劳动成果并不具有一定程度的“智力创造性”，不能体现作者独特的智力判断和选择，也不能展示作者的个性并达到一定的创作高度要求。这种劳动只是一种“额头流汗”，如果对这种“额头流汗”予以著作权保护，会不可避免地阻碍他人利用前人的劳动成果进行创作，这是与著作权法鼓励后人“站在前人肩膀上”创作新作品的基本宗旨相违背的。而且，《伯尔尼公约》也是将作者的智力活动创作成果作为受保护的作品，而非仅仅是“额头流汗”的劳动成果。
2、中华书局版“二十四史”及《清史稿》，只是发现和揭示事实，不是对自己思想内容的表达，没有独创性。
古人写书的时候也有语气的停顿，只不过根据当时的习惯，不把标点标出来而已，现在的研究者通过自己的研究发现了古人要停顿的地方，很准确地找到古人原本要停顿的地方，并且把正确的标点标出来，也就是说，断句是在遵循古籍原意的前提下，为了方便现代人阅读，在古籍中本应停顿的地方用现代汉语的标点加以标识。这种工作只是在在发现和揭示事实，把古人本来就要断句的东西真实的还原出来而已，并未改变原作品的表达，也未产生新的表达含义。这个行为不叫创作，不可能形成新的作品，这不是版权保护的对象，因此，中华书局版“二十四史”及《清史稿》，不能产生以独创性为前提的“作品”。
（四）应严格区分正文和校勘记两部分内容来确定著作权问题
中华书局本“二十四史”及《清史稿》的正文部分，因为不具有独创性，不享有著作权。但是，客观地说，古籍整理中出现的校勘记、注释、出版说明和校后说明，这些文字是经过独立创作反映作者思想的内容，只有这部分才称得上是演绎作品，才享有著作权。也就是说，中华书局对中华书局本“二十四史”及《清史稿》虽然拥有著作权，但其对于其中的古籍“二十四史”及《清史稿》正文部分，作为原有作品本身，是不享有著作权的，也不能限制他人使用。
二、一审判决中，对于“国学时代本“二十五史”与中华书局本“二十五史”构成实质性近似”的认定是错误的。
（一）一审法院采用普通的比对判断近似性是错误的。
由于该案客体的特殊性，对于认定是否实质性近似时，不应简单采取通常意义上的比对方法和比对标准。
对古籍“二十四史”及《清史稿》点校工作，具有极大的特殊性、复杂性和专业性。点校工作包含对古文进行断句、加标点、修正错误等内容，对文章的主体内容不能私自增改，稍有改变必须说明原因和注明出处；而加标点和断句又必须遵循一般语言表达的规律，所以点校的结果总体应基本一致，只在细微处存在区别，否则会产生理解歧义。
对于一般意义上的文字作品而言，只要权利人作品与被控侵权作品所表达的内容基本一致或者达到一定比例，尤其在含有明显的你错我也错的抄袭点的情况下，就可以认定侵权成立。然而，古文点校工作所具有的特殊性、复杂性和专业性特点，在对各个点校本版本进行比对时，不能简单照搬通常意义上的比对方法和比对标准。一审法院对于作品的比对采用的是一般意义上的文字作品的对比方法，但对于古文点校作品，这种比对方法显然是不妥的。
（二）即便两者的劳动成果具有相似性，也不能就此认定上诉人是对被上诉人作品的复制。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”。也就是说，著作权法意义上的“独创”并非是指“首创”或独一无二，“独创性”中的“独”是指劳动成果源自于劳动者本人，由劳动者独立完成，而非抄袭的结果。只要是独立完成的结果，劳动成果即使碰巧与他人的劳动成果一模一样，也仍然符合“独创性”。
上诉人拥有对古籍进行自动比对、自动标点和自动排版的三大核心技术，其对古籍“二十四史”及《清史稿》进行的点校而产生的成果，是通过自己拥有的技术力量，在节约大量人力和物力成本下独立完成的，而对古籍点校的结果又具有极大的趋同性，法院不能认为上诉人是对被上诉人作品的复制，更不能认定上诉人侵权。
三、一审判决中“国学时代公司主张涉案的国学时代本二十五史为其自行校勘完成的主张不能成立，本院不予支持”，该认定是错误的。
上诉人国学时代公司，一个以弘扬中国传统文化为基本任务的公司，其创办的“国学网”是一个关于国学的大型学术型公益网站。
上诉人拥有三大核心技术：自动比对、自动标点和自动排版。
1.自动比对系统能够自动进行多种版本古籍的逐字比对，完成后即可在古籍中标示出文字和符号的任何差异。这套系统借助古籍智能辅助标点系统及古籍智能版本比对系统，使专家学者免除了许多繁琐的重复劳动，提高了研究效率，无异于延长了学者的学术生命。
2.自动标点系统是自动为古籍加注标点的软件系统。基于对大规模带标点文本的分析统计，以句型为基础，通过查找比对，对无标点的古籍文献自动加上合适的标点符号，可用于大规模古籍整理等领域。该系统理想状态下自动标点准确率在90%以上，在机器无法完全识别的情形下还会自动提示专家进行人工干预。
3.自动排版系统可以实现版式设计任意可选，多种格式自动排版，疑难僻字一次补齐，目录索引自动生成。该系统较好地解决了古籍生僻字造字，简繁体转换、横竖版式等多项技术难点，已申报国家专利。
利用这项智能排印技术，上诉人完成了《十三经》、《随园食单》、四大奇书等书籍的排印，为文学院排印了一套1.5亿字，共计150册《中国古代文学史资料全编》的丛书，特别是参与了《中华大典》的编纂工作。该技术把信息科学技术融入古籍文献的整理、保存、传播、研究与应用之中，使古籍整理与研究进入了一个新的阶段，将对古籍整理与编辑产生重要的现实意义和深远的历史意义。
上诉人国学时代文化传播股份有限公司拥有以上三项核心技术的权利证书。
拥有这三项技术，上诉人可以在极少的时间和人员投入上是完全可以完成“二十四史”及《清史稿》点校工作的。
四、本案认定事实部分中，与人民法院已经发生法律效力的裁判所认定的事实不符。
根据“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”
在此案之前，与此案有关联的一个案件是中华书局有限公司（简称中华书局）诉汉王科技股份有限公司（简称汉王公司）侵犯著作权纠纷一案，北京市第一中级人民法院曾对此案进行二审审理和判决，判决书为北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第6393号，该判决书中认定的事实为“本院经审理，对于各方当事人对原审法院经审理查明的事实无异议的部分，确认如下：……汉王公司提交了国学公司在点校过程中形成的五大纸箱稿件，稿件的用纸黄旧，随意抽取可以看到多人多处修改评点笔迹。汉王公司表示，带来的内容并非全部，国学公司处尚有四十箱，可随时查阅，可以证实国学公司进行点校时所做的大量工作，并非抄袭中华本。”
在“本院认为”部分，对法理阐述明确如下：“本案中，中华本和国学本在内容上都属于对二十四史和《清史稿》进行点校的版本。二十四史和《清史稿》均属古籍，其所涉内容跨越中国整个封建文明史，各版本形成时间甚为久远。上述特点决定了古文点校工作具有极大的特殊性、复杂性和专业性。点校工作包含对古文进行断句、加标点、修正错误等内容，对文章的主体内容不能私自增改，稍有改变必须说明原因和注明出处；而加标点和断句又必须遵循一般语言表达的规律，所以点校的结果总体应基本一致，只在细微处存在区别，否则会产生理解歧义。对于一般意义上的文字作品而言，只要权利人作品与被控侵权作品所表达的内容基本一致或者达到一定比例，尤其在含有明显的你错我也错的抄袭点的情况下，就可以认定侵权成立。然而，古文点校工作所具有的特殊性、复杂性和专业性特点，使得法院在对各个点校本版本进行侵权比对时，不能简单照搬通常意义上的比对方法和比对标准。中华书局采用的三种方法基本源于对一般意义上的文字作品的对比，但对于古文点校作品，汉王公司根据行业特点提出的多项反驳意见合乎情理。此外，古文点校本等对古籍进行整理的成果，是后人必须参照学习的对象，这是文化传承与发展的必然趋势。这种情况与一般意义上的文字作品可能被参照学习的情形甚为不同。因此，对于各版本的古文点校本彼此之间是否构成抄袭、剽窃乃至实质性近似，其判断标准不能简单照搬用于一般意义上的文字作品的比对方法和比对标准。在某一点校版本并非照搬照抄另一形成时间在前的点校版本的情况下，需要慎重把握侵权行为的认定标准，结合案情进行具体情况具体分析。”
这段文字至少认定了以下几点：
1、点校的结果总体应基本一致，只在细微处存在区别，否则会产生理解歧义。
2、古文点校工作所具有的特殊性、复杂性和专业性特点，使得法院在对各个点校本版本进行侵权比对时，不能简单照搬通常意义上的比对方法和比对标准。
3、古文点校的学习参考与一般意义上的文字作品被参照学习的情形甚为不同，对于各版本的古文点校本彼此之间是否构成抄袭、剽窃乃至实质性近似，其判断标准不能简单照搬用于一般意义上的文字作品的比对方法和比对标准。
而此次判决中，与以上三点事实和法理的认定是矛盾的，这种做法不符合法律规定。
五、此案对诉讼标的著作权的判定，应站在促进技术发展、弘扬民族文化的高度。
（一）对古籍“二十四史”及《清史稿》的点校工作，是国家行为，代表国家意志，劳动成果不应由某一家公司垄断，而应造福于整个中华民族。
对古籍“二十四史”及《清史稿》的点校工作，是新中国成立以来国家投入了巨大的人力物力和财力的工程浩大的工作，前后历时20个春秋。在这个过程中，始终体现了国家力量的投入，其表现为：一是国家领导人直接指示和关怀。历史学家顾颉刚先生在《归功毛主席，归功周总理》一文中说：“解放后，我们党十分重视古籍整理出版工作，毛主席亲自批示整理出版二十四史，周总理作了许多重要指示。1974年4月初周总理指示点校二十四史工作由我总其成。我听到这指示，兴奋、感激和惭愧的心情交织在一起。” （瞿林东主编：《20世纪二十四史研究综论》，中国大百科全书出版社2009年版，第67页）。二是国家成立专门小组确保出版机构的落实。1958年，国务院古籍整理出版规划小组成立，指定中华书局为该小组的办事机构，承担国家级古籍整理工作。三是国家调集史学精英确保专业人员的参加。当时，“以中华书局为依托，中国科学院的一些研究所和许多高等学校的学者们共同参与对二十四史的点校工作。”（瞿林东主编：《20世纪二十四史研究综论·总序》）。如1963年，点校工作遇到困难，国家正式发文，从全国各地高等学校抽调人员参加史籍整理。即使在文革期间，周恩来总理排除阻力，调集断代史研究的第一流专家，继续开展史籍校点工作。标点本二十四史及《清史稿》的整理出版是史学界的大事，也是现代中国人的幸事，没有老一代国家领导人的支持，没有全国史学精英的奋勉，仅仅依靠一个法人单位的力量是根本完成不了这一伟大事业的。
正因为对古籍“二十四史”及《清史稿》的点校工作，是国家行为，代表国家意志，作品应造福于整个中华民族，而不应由某个单位，特别是由计划经济向市场经济转变，进行了改制后的单位来大搞文化垄断，坐享其成，坐收渔利。
（二）本案的判决，应本着促进技术发展的角度做出正确的判断
古籍数字化，使数量庞大的古籍以新的载体形式出现，极大地提高了信息本身的价值，对古籍信息的储存、分类、过滤、获取和传播起到重要作用，也为学术研究开辟了一条新途径。
同时，古籍整理的数字化技术决不是简单的文字复制，专业人员需要对文本进行数字结构标准化处理，这样才能保证各种检索系统随着指令运转。所以，对于那些严肃而富有专业精神、热情而富有进取的数字化古籍整理的开拓者，应该给予应有的尊重和鼓励。
党的十七届六中全会《关于深化文化体制改革， 推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中规定，要建设优秀传统文化传承体系，其中有两项工作要做：一个是加强文化典籍整理和出版工作；一个是推进文化典籍资源数字化工作。古籍数字化也是国家鼓励和发展的方向，对于本案的判决应充分考虑到《决定》的精神。
（三）本案的判决，应本着著作权法的立法本意和站在弘扬民族文化的高度做出正确的判断。
著作权从权利产生的历史和对权利的观念上看，都不是一种所谓的“自然法上的权利”，而是一种纯粹的“法定权利”。著作权是近代法律强制规定的产物。著作权法的终极目标不是鼓励一个人的劳动，而是促进文化创作传播的发展。如果过分保护作者对作品形成了一种绝对性质的垄断，作品就不可能成为他人进行新创作的材料来源，这将严重阻碍思想和信息的传播以及文化的发展。
我们期盼，二审法院对于本案能够重新审视和判断，充分考虑到计划经济向市场经济转型的特殊性，充分尊重市场经济下，实现权利分配的合理性。我们也坚信，二审法院会站在促进新技术发展、弘扬民族文化、振兴民族精神的高度，做出正确地判决，实现真正的公平和正义！
